Ley concursal: las novedades más relevantes

Vanessa M. Rguez de los Reyes, Head of Legal en Zolva España, participará en la 11º edición del NPL Iberian Forum organizado por CMS Group Europe. Formará parte del debate en el panel: La nueva Ley Concursal como una herramienta para agilizar y dinamizar la gestión de NPLs, así que desde Zolva quisimos aprovechar la oportunidad para conocer sus consideraciones con respecto a esta nueva ley.

Las novedades legislativas más relevantes

La reforma de la normativa concursal que entró en vigor el 26 de septiembre tiene origen en la trasposición de la Directiva Europea 2019/1023 de reestructuraciones, pretendiendo por un lado potenciar los mecanismos de solución extrajudicial, fomentando la agilidad del procedimiento y la transparencia, de la misma forma que intenta resolver las limitaciones del sistema de insolvencia español, principalmente en cuanto a los instrumentos preconcursales, el uso tardío del concurso, la excesiva duración de los concursos, y la escasa utilización del régimen de la segunda oportunidad, permitiendo además una participación activa de los acreedores, a quienes dota de un especial protagonismo.

Para ello, la reforma operada en la Ley Concursal introduce como novedades especialmente relevantes:

Modificaciones de especial importancia en el régimen del procedimiento concursal a lo largo de su tramitación, la nueva regulación del convenio, la eliminación de los planes de liquidación, la nueva regulación de los créditos contra la masa y de la insuficiencia de masa, así como las nuevas reglas previstas en los casos de concursos sin masa que provoca la desaparición de los concursos exprés.

Como ingrediente estrella, la reforma introduce un nuevo instrumento preconcursal, los Planes de Reestructuración [PR], que sustituyen al preconcurso.

Este nuevo mecanismo supone la desaparición de los anteriores acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pago, y tiene por objeto la modificación de condiciones o estructura, ya no solo del pasivo sino también del activo de la sociedad deudora, e incluso de sus fondos propios. Puede contemplar incluso la transmisión de activos, de unidades productivas, o de la totalidad de la empresa, y le da un especial protagonismo a los acreedores a través de la formación de clases, incluyendo la posibilidad de arrastre no solo de acreedores, sino también de socios o accionistas de la sociedad a través de la imposición del PR a éstos, o incluso con la posibilidad de apartar a cargos de la alta dirección si ello fuera necesario para la viabilidad del PR. 

Con este nuevo instrumento preconcursal, aparece un nuevo operador en el sistema de la insolvencia, la del Experto en Reestructuraciones junto con la aparición de un nuevo concepto, el de la “probabilidad de insolvencia” para las situaciones de imposibilidad de cumplimiento por las empresas de sus obligaciones a dos años vista, concepto éste que complementa a las ya conocidas situaciones de insolvencia actual y/o inminente.

Acompañando a la creación de este nuevo instrumento, la reforma operada da carta de naturaleza al pre-pack concursal como procedimiento preparatorio de la venta de unidades productivas por la sociedad deudora.

Es también destacable la creación de un procedimiento especial para microempresas, diseñado como un mecanismo de insolvencia único y especialmente adaptado a los deudores-microempresas, ya sean empresas o personas naturales, que tengan menos de 10 trabajadores, y un volumen de negocio anual inferior a 700k € o un pasivo inferior a 350k €; procedimiento en el que cobran especial relevancia los planes de continuación [análogos a los convenios en los concursos] para aquellas microempresas viables y el uso de plataformas de liquidaciones por aquellas que no lo sean para conseguir una liquidación ágil y poco costosa.

Todo lo anterior sin olvidar la importancia que cobra la nueva regulación del régimen de Exoneración del Pasivo Insatisfecho, que deja de configurarse como un beneficio para consolidarse en la nueva normativa [B] EPI,  o las novedades en materia de refinanciación de deuda avalada por el ICO, como es el régimen de recuperación: naturaleza como crédito financiero, su rango como crédito ordinario, la representación del Estado a través de las entidades financieras, la imposibilidad de imponerse a estos créditos determinados aspectos a través del contenido de planes de reestructuración, de continuación o propuestas de convenios y la necesidad de previa autorización de la AEAT para la emisión del voto por la entidad financiera, así como la automática subrogación del Ministerio en el momento de la declaración del concurso, con independencia de que el aval haya sido o no ejecutado.

Las novedades de la Ley Concursal que juegan un papel importante en agilizar y dinamizar la gestión de los NPLs

En realidad, todas las novedades juegan un papel muy papel importante, pero si tuviera que destacar algunas, sin duda destacaría los Planes de Reestructuración, los Pre-Pack Administration con el nombramiento del Experto en Reestructuraciones para la venta de unidades productivas, junto con el especial protagonismo que adquieren los acreedores a lo largo del procedimiento concursal y en los concursos sin masa, destacando además ese papel especial de los mismos dada la importancia y peso de su participación.

Vemos como en los Planes de Reestructuración, por motivos obvios, todos los acreedores tienen derecho a participar de una forma activa en la aprobación del plan. La formación de clases es decisiva para la elaboración de su contenido, y además, se incluye la posibilidad de arrastre no solo de acreedores, sino también de socios o accionistas de la sociedad. Estos últimos pierden su poder al serles impuesto el plan, o al ser apartados, bajo el amparo de la posibilidad de apartar a cargos de la alta dirección si ello fuera necesario para la viabilidad del mismo a solicitud de acreedores que reúnan determinados requisitos. Incluso los acreedores disidentes, ante la homologación judicial del plan, tienen capacidad de impugnar los PR con base a la regla del mejor interés si en una hipotética liquidación concursal pudieran percibir más que a través del propio plan.

Asimismo, durante la tramitación del procedimiento concursal, los acreedores pasan a tener un especial protagonismo a través de una participación que antes no tenían. Esto se ve reflejado, entre otras cosas, en la posibilidad de presentar, de forma simultánea al planteado por el concursado, una propuesta de convenio – aunque supeditado a la aprobación del concursado –.

Por último, también podemos observar la relevancia y autonomía de la posición de los acreedores (por sí o agrupados). En la Sección de Calificación al poder es posible remitir a la administración concursal hechos relevantes para la calificación del concurso como culpable, e incluso, en el caso de acreedores cualificados, para emitir el informe de calificación con propuesta de resolución culpable del concurso.

Finalmente, en los casos de concursos sin masa, se refleja en la posibilidad de solicitar por los acreedores del nombramiento de administrador concursal. La responsabilidad de este sería informar sobre determinados extremos como la existencia de indicios de actos perjudiciales para la masa activa, indicios suficientes para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, o indicios suficientes de que el concurso pudiera calificarse de culpable. 

El impacto sobre los procesos ya existentes en la Ley Concursal

La reforma del TRLC entró en vigor el 26 de septiembre de 2022, a excepción de Libro Tercero relativo al procedimiento especial de microempresas, y la DA 11ª referida a la aplazamientos y fraccionamiento de deudas tributarias por la AEAT, que entraron en vigor el 1 de enero de 2023, contemplándose en las DT 1ª a 6ª las reglas transitorias.

Como norma general se contempla que los concursos declarados antes de la entrada en vigor de la reforma se regirán por lo establecido en la legislación anterior. Sin embargo, se prevé excepciones previstas, sujetas a la redacción reformada por la ley 16/2022:

• Para el informe de la Administración Concursal con inventario y relación de acreedores no presentados,
• Acciones rescisorias, propuestas de convenio o modificaciones de convenio posteriores a dicha entrada en vigor,
• Liquidación de masa activa con apertura posterior a la entrada en vigor
• Solicitudes de [B] EPI posteriores a la entrada en vigor [aunque el concurso del que procede sea anterior],
• Concursos consecutivos,
• Acuerdos de refinanciación o acuerdos extrajudiciales de pago posteriores,
• Pieza de calificación del concurso aperturada con posterioridad a la entrada en vigor.También se contemplaba un régimen transitorio en los concursos de acreedores de los microempresarios, que ya no es de aplicación, tras su entrada en vigor el 1 de enero de 2023.

Por último, la reforma concursal también prevé la aprobación del Reglamento de la Administración Concursal que establecerá el acceso a la actividad, el nombramiento del administrador concursal y su retribución, así como el Reglamento del Registro Público Concursal, para la regulación de su estructura, contenido y sistema de publicidad, Reglamento de Estadística Concursal y Reglamento de comunicaciones; todos ellos con necesaria aprobación en el plazo máximo de 6 meses desde la entrada en vigor de la Ley 16/2022, esto es, antes del 26 de marzo de 2023.

¿Se han eliminado los riesgos?

Desde mi punto de vista no. Como consecuencia de la pandemia, se adoptaron medidas como las sucesivas moratorias concursales, pero estas medidas solo han servido para dar cierto margen, tiempo y oxígeno a las empresas que se encontraban con serias dificultades económicas. En mi opinión, la reforma de la Ley Concursal no solo no ha eliminado los riesgos, sino que además quizá podamos decir que ha agravado la situación, y ello ha provocado que desde el último trimestre del 2022 se incrementara notablemente el número de concursos de acreedores.

Las ayudas, medidas fiscales y las moratorias, ayudaron a las empresas a “sobrevivir” o a “aguantar” las dificultades económicas que sufrían; de ahí que hasta que desaparecieron estas medidas, el número de concursos de acreedores que se declaraban se mantuvieran. Sin embargo,  era previsible que una vez desaparecieran estas medidas, se incrementaran las declaraciones concursales.

Por tanto, estas medidas que se han venido adoptando no han servido para mitigar los riesgos, ya que, pese a ellas, las dificultades económicas eran patentes, las deudas crecían, y esto ha impedido que las empresas se recuperasen evitando su estado de insolvencia.

Así la situación se ha agravado una vez estas medidas han desaparecido, generando las correspondientes responsabilidades de los administradores sociales, a quienes, con medidas como las moratorias, quedó suspendida la obligación de declaración de concurso, pero no quedaron eximidos de su obligación en caso de insolvencia actual o inminente.

La última moratoria concursal finalizó el 30 de junio de 2022. A partir de ese momento, y especialmente en el último trimestre del mismo año, comenzó el crecimiento del número de concursos de acreedores.

En conclusión, como era previsible, estas medidas no solo no han eliminado los riesgos sino que han “pospuesto” situaciones de insolvencia que eran inevitables para una gran parte de empresas, cuya situación se ha agravado al incrementarse su endeudamiento y en consecuencia. Además, se han generado nuevas responsabilidades por parte de los administradores sociales que debieron declarar en concurso a la empresa y no lo hicieron, agravando su endeudamiento con la financiación a través de los créditos ICO que, finalmente, al momento de su vencimiento, no han podido atender.